功能性的判定和产品形状的判定,侵权必选是具有相同或相近似功能的两个产品,这是前提,在前提下,外观相似或相同就判定了侵权.
在外观设计专利产品与被控侵权产品对比时,一般应依据专利公告的图片或者照片定义的六面视图分别对比.对比判断是否相同或相近时,一般以要部观察和整体观察,但对立体产品而言,六个面并不一定都是设计的要部,不易见到的部位一般不作为判断的要部.所谓要部,是指某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位,该部位称作该产品的要部.要部的确定,应结合该产品的使用状态、在先同类或者相近似产品常见的外观设计形式以及对整体视觉效果的影响加以确定.
外观设计专利的侵权判定方法概括起来主要有以下几种： 直接对比法 直接对比法包括两个方面,一是将被控侵权产品与专利产品的图片或照片直接进行比较.采取这一方法应特别注意在作比较时直观的效果较差,特别是用笔画的专利图片,与做成产品后的视觉效果有一定差异,不能把这些图片视觉效果的差异看成是专利与被控侵权产品的差异.二是将专利权人或被许可人生产的外观设计专利产品直接与被控侵权产品比较,这种比较的效果最佳,也最易作出是否相同或近似的判断,但需注意的是专利权人或被许可人所生产的产品是否与申请专利时的图片或照片完全一样.许多企业申请专利后,不断完善产品设计,实际生产的产品与申请专利时的产品往往有些变化.因此,用产品作直接比较时,应剔除与专利文件不相同或变化之处,因为外观设计专利保护的范围是以申请批准文件中的图片或照片为准.
交叉对比法 交叉对比法一般较适用于与公知公用产品有密切关联的外观设计专利.在现实的生活中,许多产品设计者,总是在借鉴已有的公知公用产品基础上进行产品设计.当几个人或几个企业都参照某个产品进行新的创新设计时,后来设计的产品或多或少总是与在前的公知公用产品有许多相同或相似之处.在这种情况下,判断他人的产品是否构成侵权,应作一交叉比较.具体方法是先将被控侵权产品与已有公知公用产品作一比较,然后再将其与专利产品作比较,如果被控侵权的产品更接近与公知公用产品则不构成侵权.通过这种交叉比较来剔除公知公用产品部分造成的相同.否则,对于被控侵权者是不公平的.
视角对比法 市郊对比法是指从不同的视线角度去比专利与被控侵权产品的异同.外观专利的视图通常有六个面,如果对称的另一面相同,可省略其中一面,实际使用时不易见的底部或背部也可省去.因此,有的图片可能只有四个面或五个面.在比较异同时,首先应看主视图,然后比较侧视图或府图,对许多产品俯视与仰视的异同一般不是很重要,但对于较小的产品,如玩具手枪,其所有视图都属于易见部位,往往无主次之分,则应从各个视角综合判断其异同.
对一些透明或半透明的产品,还应注意其透明状态下的视觉效果.外观形状相同,但另一产品采用的全透明的设计,其视觉效果可能差异很大,从而使两件形状相同的产品不易混淆,不易区别,此时不能轻易作出相同的判定.
对一些在使用中有多种变化状态的产品,亦应注意其不同状态下的视觉对比效果,不能仅凭一种状态下的近似就作出侵权的判断.
另外还可以从外观设计的设计要点部分进行比较,设计要点往往是其与众不同的创新点.设计要点相同或相似,而其余部分也无明显区别的,应认定为侵权.
在判断外观设计产品是否侵权时应多从几个视角去观察比较,最后作出是否相同或近似的综合判断.